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  エ 原告は，原告実用新案権，原告意匠権の存続期間満了後に，本願商標と実質的に同一の形状から成る杭が，第三者の取扱いに係る商品として複数販売されていることは，原告商品の立体的形状が自他商品識別機能や品質保証機能を備えているが故にこれに便乗するものであると主張する。

  確かに，本願商標と実質的に同一の形状から成る他社商品に関するインターネット上のウェブサイトには，「【くい丸】と同型・同品質！さらに！まとめればまとめるほど，あの【くい丸】よりもお買い得！！！」「＜杭 ジェネリック杭 アルマックス社製＞…まとめ買いでくい丸よりお得！」（甲１２９，乙２０の２），「くい丸と同じ形状です。」（甲１３０，乙２１）との記載があり，これら販売業者においても，その販売商品が原告商品の後発品であることを認識していることが推認される。

  しかしながら，原告は，平成２３年９月２日に原告意匠権の存続期間が満了するまでは，原告実用新案権又は原告意匠権に基づき原告商品を独占的に実施していたことを推認できるところ，実用新案権や意匠権の権利者が，考案や意匠を一定期間独占できることは当然であり，実用新案権や意匠権に基づく一定期間の独占の結果として，その権利範囲に含まれる商品の形状又はこれに類似する商品の形状について，権利者の業務に係るものとして知られたことをもって，直ちに商標登録に必要な自他識別力を備えたことにはならない。商標権は，存続期間の更新を繰り返すことにより半永久的に保有することができることを踏まえると，実用新案権や意匠権の対象となっていた立体的形状について商標権によって保護を与えることは，実用新案法や意匠法による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認める結果を生じかねず，事業者間の公正な競争を不当に制限することになる。

  したがって，実用新案権や意匠権の対象となっていた立体的形状について権利による独占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情の認められない限り，使用による自他識別力を取得したと認めることはできない。そして，上記の検討結果に照らすなら，本願商標について，かかる特段の事情があることを認めるに足りる事情が存在することを認めることはできない。

  そうすると，原告実用新案権，原告意匠権の存続期間満了後に，原告商品の類似商品が販売されている事実をもって，原告商品の立体的形状が自他商品識別機能を有することを推認することはできない。